游泳池溺死研究生，责任由谁负？（成功索赔代理词）

案情简介：

     2004年7月21日下午7时许，罗某某（化名）携带着妻子、儿子一家三口，来到位于市人民公园内的公园游泳池，买票进入游泳池游泳。刚开始，三口人一起在儿童池内游，过了一会儿，罗某某进入了北边的成人游泳区游了一会儿，又回来，和妻子李某某（化名）及儿子说了会儿话，然后，又回到了成人区游泳。结果，过了一段时间，李某某看不见了丈夫，要求游泳池管理人员找寻，但是，管理人员怠于搜寻，且，游泳池没有什么搜救工具。在李某某报案后，110出警，经过近两个小时的打捞，打捞出了溺水死亡的罗某某。

      案发后，被告以其游泳池符合国家规定为由，拒绝赔偿，双方诉争至法院。

     在经历了十九个月的艰苦诉讼之后，受害人罗某某一家终于讨回了公道，法院判决被告赔偿给原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害费等各项损失共计十八万六千八百八十七元。

----北京市中淇律师事务所   王 勇 律师

      审判长、审判员 ：                                    
      根据《民事诉讼法》和《律师法》的规定，北京市中淇律师事务所接受罗某等八原告的委托，指派我（王勇律师）担任八原告的一审诉讼代理人参加今天的法庭审理，接受委托后，我仔细的查阅了卷宗材料，并做了大量的调查取证工作，现结合庭审调查已查明的事实，根据法律、法规，发表如下代理意见：
      一、被告是游泳池的经营者，原告与被告之间形成了消费服务合同关系，事实清楚、证据确凿、充分，应依法判决被告承担相通应的民事责任。
      1、从游泳池挂在公园东大门门头上广告布幅上“庆祝公园游泳池开业拉！”的字样，可以看出用泳池对外宣传使用的名称是“公园游泳池”；而游泳池的门票上使用的名称是“某某市人民公园水上乐园”；门票公章上使用的名称是“某某市园林管理处人民公园水上乐园”，该游泳池所处的地理位置又在公园的范围内，以上这四点事实，广告名称令人望文生义，自然会认为游泳池是公园开设，加上游泳池所处的地理位置又在公园的范围内，这两点从合同角度来讲，就会足以导致直接引导公众认为游泳池是公园开设，并认为游泳池是以公园的名义向社会公众发出消费的要约邀请的，再加上加上门票上的名称、门票公章的名称，则会更加使公众坚定这一观点，如果公众看了广告后来消费，就会使其认为，自己是与某某市园林管理处人民公园之间形成了消费服务合同关系，而对于这一切，被告从未做出过任何反对的意思表示，这种事实上基于信赖而形成的合同关系，从法律上来讲，因被告的过错导致原告信赖利益受到损害，被告就是当然的赔偿义务人。

另外，需要指出的是，按照国家的有关法律规定，开办经营性的游泳池是要办理工商登记等领取营业执照等相关许可证件，并要按照规定，将上述证件悬挂于明显位置，向社会公开业主的有关情况，但在本案中，被告并未办理工商登记营业执照，公众无从知道究竟谁才是游泳池的业主，但是，被告所作的广告布幅、门票上、门票公章上所使用的名称及游泳池的地理位置处于公园院内、被告未做出任何法对上述做法的意思表示等，均足以导致引导消费者作出公园就是游泳池的者的判断，在这种判断下进行消费，就会当然的在被告与消费者之间形成消费服务合同关系，被告当然要依法承担相应的民事责任。
      2、承包合同证明了被告与第三人之间是内部承包关系，第三人不是经营者，该承包合同不能对抗消费者。
      被告方和第三人在庭审中均举证其双方之间所签订的《水上乐园承包经营合同书》，并以此合同书主张第三人是游泳池的经营者，其理由不能成立，相反，该合同书恰恰证明了被告是游泳池的经营管理者，而第三人和被告之间，只是基于第三人投资的事实在双方之间形成的内部承包关系，不能对抗双方之外的任何人，理由如下：

a：合同第三条第（一）款第2项对清淤款的承担问题，证明了被告是经营者。
      b：合同第三条第（一）款第6项明确规定了，被告对阿第三人的建造经营享有监督、管理权，并有权检查治安安全工作，即该合同为内部承包合同，游泳池从建造到经营，权利一直都是由被告行使，因此，被告是游泳池的经营者。
    同样，合同第三条第（二）款第5项中“乙方应遵守甲方的规章制度服从甲方管理人员的管理”的规定，更加印证了被告是游泳池的经营者、管理者
根据权利义务相对应原则，被告既然享有对游泳池的建照经营享有监督权管理权，对治安安全工作享有检查的权利，那么，对应的来言，对于游泳池在经营中出现的因安全问题致游客或者其他人人身或财产损害、损失，就当然的负有承担相应赔偿损失的民事责任。
      c：而合同第三条第（二）款第11项关于经营时间、方式及售票时间、地点、方式的规定，则更加表明了游泳池只是被告所经营的公园中的经营项目之一，即证明了游泳池的经营者是被告(因为公园本身没有法人资格，所以应视为被告是经营者)。
      d：合同第四条“从1997年7月1日——2001年12月31日，为乙方建造水上乐园投资回收时间”的规定，则证明了第三人只是享有从游泳池的经营收入中回收投资的权利，从这一意义上讲，第三人只是建造游泳池的共同投资者，其在公园游泳池的经营中只是享有回收投资权，是公园对投资者的一种付款方式而已，第三人不享有经营权，不是游泳池的经营者，经营者应该是被告。

a：合同第三条第（一）款第2项对清淤款的承担问题，证明了被告是经营者。
      b：合同第三条第（一）款第6项明确规定了，被告对阿第三人的建造经营享有监督、管理权，并有权检查治安安全工作，即该合同为内部承包合同，游泳池从建造到经营，权利一直都是由被告行使，因此，被告是游泳池的经营者。
    同样，合同第三条第（二）款第5项中“乙方应遵守甲方的规章制度服从甲方管理人员的管理”的规定，更加印证了被告是游泳池的经营者、管理者
根据权利义务相对应原则，被告既然享有对游泳池的建照经营享有监督权管理权，对治安安全工作享有检查的权利，那么，对应的来言，对于游泳池在经营中出现的因安全问题致游客或者其他人人身或财产损害、损失，就当然的负有承担相应赔偿损失的民事责任。
      c：而合同第三条第（二）款第11项关于经营时间、方式及售票时间、地点、方式的规定，则更加表明了游泳池只是被告所经营的公园中的经营项目之一，即证明了游泳池的经营者是被告(因为公园本身没有法人资格，所以应视为被告是经营者)。

  d：合同第四条“从1997年7月1日——2001年12月31日，为乙方建造水上乐园投资回收时间”的规定，则证明了第三人只是享有从游泳池的经营收入中回收投资的权利，从这一意义上讲，第三人只是建造游泳池的共同投资者，其在公园游泳池的经营中只是享有回收投资权，是公园对投资者的一种付款方式而已，第三人不享有经营权，不是游泳池的经营者，经营者应该是被告。
   另外，该条款还证明了合同已在2001年到期了，结合被告在2002年4月起诉第三人的起诉状中主张合同已到期终止的事实，可以表明，该合同早已是一份失效的合同了，即便暂且不论该合同的内容，2001年12月31日至今游泳池的经营者应该是被告，则更是一个无可争议的事实。
      e：合同第三条第（二）款第9项“乙方每年在6月1日——9月1日负责带公园正式职工6人，工资由乙方承担，数额同本人原有工资数额相同”的规定，则表明了被告部分职工的工资由游泳池的门票收入中支付，其他的作为偿还第三人的投资，证明了被告是经营者、受益者。
      从以上合同中的种种规定可以明确的看出，即便是在合同的有效期内的时间里，被告仍是游泳池的经营者、管理者、所有者和受益者，第三人只不过是享有从游泳池的经营收入中回收其个人对游泳池的投资的权利，双方不是租赁经营关系，而只是内部承包关系，是被告偿还其欠第三人的投资款的一种还款方式，第三人不享有对游泳池的经营管理权，根据法律规定，经营权是完全自主的，包括对经营中的人、财、物均享有完全自主的决定和支配权利，而该承包合同则明显的不具有人、财、物的自主权，不是经营权的相关法律关系，相反，却处处体现了被告对游泳池的经营管理权及收益权，因而，该合同证明了双方是内部承包关系，被告是经营者。

3、在起诉前的调查工作中，通过工商登记查询，发现在公园院内经营的、使用公园名称注册的、不属于公园所有的经营单位只有一个，就是“人民公园舞厅”，办了个体工商户的营业执照，这一事实表明，在公园内经营的实体，除了人民公园舞厅不属于公园所有，经营者为个体工商户之外，其他的均为公园所有，即均为被告所有，被告是经营者，被告所为一个法人单位，既具有这方面的法律常识，同时也是按这一原则对其下属单位公园院内的经营单位进行管理的，因此，被告是游泳池的经营者，事实清楚、证据确凿、充分，应依法判令被告承担民事责任。

4、被告及第三人主张游泳池已经法院拍卖，其经营权为李宁所有，与事实不符，理由不成立:
     被告及第三人举证出山东省高级人民法院2000年5月12日（2000)鲁 民终字第56号民事判决书及济宁市中级人民法院2000年济中法在执字第160号卷宗，主张游泳池的经营权已经于2001年7月24日在未经被告同意的情况下，由 济宁市中级人民法院强行拍卖给李宁所有，李宁是游泳池的经营者，该主张严重与事实不符，且没有法律依据，是根本不成立的。

  首先，就省高院2000年5月12日（2000）鲁民终字第56号判决书而言，该判决书反映了以下三点内容：
      a、该判决书认定被告是水上乐园的发包人、所有权人和受益人是从投资修建水上乐园工程款的角度来言的，只对该案标的工程款有效，并未认定谁是水上乐园的经营者。
      b、虽未认定谁是公园的经营者，但是，认定了被告最起码是游泳池经营的受益者，并判决其与第三人一起对工程款承担连带责任，对工程款案件来言是成立的，但并不是认定第三人为游泳池经营者的证据，被告的观点不成立。
      c、该判决书是在合同期内作出，现在合同也早已过期，对合同期以外的案件根本不产生任何证据效力，与本案无关。
     其次，就济宁市中级人民法院2000年济中法在执字第160号卷宗而言，该卷宗反映的经营权并未经拍卖程序发生转移，理由如下：
    第一点：价值鉴定书第十条第三款声明的规定，已明确的规定了该认定书只对本次委托有效，不作他用，未经该认定价值的事务所同意，不得向委托方和有关当事人之外的任何单位和个人提供，该规定已明确的表明了，该认定书不能用作本案的证据。

第二点：对2002年6月18日李宁的申请、魏宪银的领款证明及济宁市中级法院2002年7月18日致中区法院的函则不能证明拍卖关系成立：
      a：无拍卖后根据《拍卖法》第52条规定制作的确认手续，不能认定为已拍卖。
      b：根据《拍卖法》第55条的规定，拍卖后应由委托人、买受人持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政机关办理相关手续，法院无权办理该手续，也无权以这么一封公函的形式认定经营权的归属，该函不是法律文书，没有任何法律效力。
      c：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条第2款的规定及拍卖法第56条的规定，拍卖成交后，应当从拍卖所得价款中优先扣除执行费、委托拍卖的拍卖机构的佣金及相关其他费用，而卷宗李宁申请中显示李宁交来款项为12.3万元，申请人魏宪银的收款证明上也是12.3万元，因而，表明不是拍卖关系，且函中也未提到过拍卖的事实，因此，拍卖所有权转移至李宁之说没有法律依据也没有事实依据，被告的观点不能成立。
      d:李宁的申请中主张的数额为12.3万，魏宪银的收到证明上数额也是12.3万，但是中院的函上却写明是李明、李宁共同交来租金8.6万，说的是同一件事，但是数额严重不符，因而，其证据不足，其经营权已经拍卖给李宁的观点不能成立。